Depozycjonowanie stron jako czyn nieuczciwej konkurencji

Publikując wywiad z Kasparem w lutym 2012, podczas którego padły słowa

(SM) 11) Od dawna Google stoi na stanowisku, że linki przychodzące nie szkodzą. Jak należy zatem rozumieć komunikat z Narzędzi Google dla Webmasterów o „wykryciu nienaturalnych linków” prowadzących do strony? Kiedy taka sytuacja może mieć miejsce?

(KS) W przeszłości byliśmy zdania że negatywne SEO nie jest możliwe, przynajmniej nie bez naruszeń prawnych. W chwili obecnej wychodzimy z założenia że nie jest ono wykluczone, chociaż jest bardzo trudne. Wykrywanie prób negatywnego SEO jest stosunkowo proste. Dlatego generalnie nadal jest tak że linki przychodzące nie szkodzą jakościowym serwisom. Webmaster który otrzyma komunikat o wykryciu nienaturalnych linków powinien potraktować go jako powiadomienie. I jeżeli wie coś na ten temat zapoznać się dokładnie z polityką Google odnośnie płatnych linków. Jeżeli nie wówczas polecam wyjaśnienie sytuacji przez odpowiednie zgłoszenie.

nie sądziłem, że wywoła on taka burzę na naszym rynku SEO. Od tego czasu w Sieci dało się znaleźć – sporadycznie, ale jednak – oferty firm SEO na depozycjonowanie stron konkurencyjnych w stosunku do witryn ich Klientów. Niektórzy wprost przyznawali się do faktu depozycjonowania stron konkurencji, pisząc, że to działa…

Google dopiero z końcem roku wprowadziło narzędzie do usuwania linków – tzw. disavow tool – dzięki któremu webmasterzy mogli wskazywać niechciane linki prowadzące do ich witryn. Narzędzie to okazało się przydatne do ratowania swoich stron, wpędzonych w filtry/bany z tytułu tzw. nienaturalnych linków. Do tej pory webmaster nie mógł nic z nimi zrobić – od teraz może je „neutralizować”. W końcu.

Nikt do tej pory nie zastanowił się, jak to jest z depozycjonowaniem w kontekście … prawa. Poprosiłem zatem dr Piotra Kostańskiego z kancelarii AKGK o opinię prawną w tym zakresie.

Zapraszam do lektury i … do komentowania.

==

Odkąd coraz większa część światowego handlu i usług przeniosła się do środowiska internetowego, walka o klienta on -line staje się coraz bardziej bezpardonowa. Internet sprzyja temu, gdyż oferuje znacznie więcej technicznych możliwości zarówno docierania do odbiorcy, a z drugiej strony – czynienia przeszkód w dotarciu przez konkurencyjnego przedsiębiorcę do klienta, poprzez zakłócanie tradycyjnych form przekazu, czy czynienie przekazu konkurenta mniej atrakcyjnym.

Powszechną praktyką marketingu internetowego, zmierzającą do podwyższenia dostępności oferty internetowej przedsiębiorcy dla potencjalnych klientów jest pozycjonowanie stron internetowych, czyli optymalizacja dla wyszukiwarek internetowych konkretnej strony, mająca na celu uzyskanie dla tej strony internetowej jak najwyższej pozycji w wynikach wyszukiwania w tychże wyszukiwarkach. Skuteczne pozycjonowanie powoduje, że strona przedsiębiorcy znajduje się na początku listy wyników wyszukiwania, tym samym znacznie większe są szanse skorzystania z oferty zawartej na tej stronie przez wyszukującego – potencjalnego klienta. Doświadczenie wskazuje, że wyszukujący poprzestają zwykle na kilku pierwszych wynikach wyszukiwania, nie wchodząc na dalsze strony. Tym samym przedsiębiorcy, których strony znajdują się na dalszych miejscach w wynikach wyszukiwania tracą szansę pozyskania znacznej liczby klienteli.

Z tego względu zdobycie odpowiednio wysokiej pozycji w wynikach wyszukiwania, czyli skuteczne pozycjonowanie strony internetowej to zazwyczaj efekt czaso- i kosztochłonnej pracy, którą możemy określić w kategoriach tradycyjnych budowaniem renomy w środowisku internetowym.

Tak osiągnięta renoma, pozycja w sieci jest oczywiście elementem konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność w sieci internetowej lub przy jej użyciu. Dopóki działania te polegają na budowaniu własnego wizerunku i pozycjonowaniu własnej strony należy je uznać za zwykły element gry rynkowej. Pojawiają się jednak zjawiska, które polegają na osłabianiu pozycji stron internetowych konkurencji, w szczególności należy do nich tzw. depozycjonowanie, którego skutkiem jest obniżenie pozycji cudzej strony w wynikach wyszukiwania, poprzez ingerencję w dotyczące danej strony czynniki, które operator najpopularniejszej wyszukiwarki uważa za miarodajne dla ustalenia pozycji strony internetowej w wynikach wyszukiwania.

Zgodnie z regulaminem Google pozycja danej strony w wynikach wyszukiwania zależy między innymi od analizy innych stron, na których umieszczono linki do danej strony. Chodzi przy tym o analizę liczby, trafności ale także jakości linków. Polityka prowadzona przez operatora przeglądarki zmierza do ochrony wyników wyszukiwania, tak by pozycja danej strony nie była zawyżana poprzez manipulowanie liczbą linków. W szczególności wskazuje się, że negatywnie na ocenę pozycji danej strony mogą wpłynąć takie praktyki jak: kupowanie lub sprzedawanie linków z rankingu PageRank, tworzenie stron partnerskich wyłącznie w celu wzajemnego linkowania, używania zautomatyzowanych programów lub usług do tworzenia linków do strony, zamieszczanie linków do stron spamerów lub niepowiązanych witryn.

Taktyka depozycjonowania polega na zamieszczaniu linków do cudzej strony na stronach o niskiej wiarygodności oraz inne postępowanie sprzeczne z zaleceniami Google, co skutkuje obniżeniem rankingu strony dotkniętej takim postępowaniem w wynikach wyszukiwania wyszukiwarki Google. Tym samym wypracowana pozycja strony ulega pogorszeniu, co możemy porównać z psuciem renomy przedsiębiorcy, wykorzystującego daną stronę w swojej działalności gospodarczej.

Ochrona prawna przeciwko praktykom depozycjonowania w obecnym stanie prawnym możliwa będzie przede wszystkim na podstawie przepisów ustawy z 16. kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm., dalej: u.z.n.k.). W tym miejscu pominięta została szczególna problematyka ewentualnej kwalifikacji prawnej działań zmierzających do zdepozycjonowania cudzej strony z punktu widzenia naruszenia praw własności intelektualnej, poprzez nieuprawnione rozpowszechnianie treści chronionych prawem autorskim lub znaków towarowych.

Systematyka ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprowadza się do generalnego zakazu postępowania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami (klauzula generalna z art. 3 ust. 1 u.z.n.k), oraz typizacji, polegającej na wymienieniu poszczególnych działań, które ustawodawca kwalifikuje jak nieuczciwe, katalog ten ma charakter otwarty, co oznacza, że na podstawie klauzuli generalnej, także działania nie wymienione wprost w przepisach szczególnych, mogą zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Opisana praktyka depozycjonowania cudzych stron internetowych niewątpliwie stanowi rozpowszechnianie informacji o przedsiębiorcy, które następuje bez jego wiedzy i kontroli, co więcej w miejscu, w którym ten ostatni by sobie tego nie życzył (na stronach o niskiej reputacji). Wydaje się jednak, że nie można zachowania tego kwalifikować z punktu widzenia czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami takimi mogą być nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o osobach kierujących przedsiębiorstwem, towarach lub usługach, cenach itp. W przypadku depozycjonowania nie mamy jednak do czynienia z informacjami nieprawdziwymi, linkowanie następuje, bowiem do strony oryginalnej, zawierającej informacje prawdziwe. W związku z tym, że niedozwolone linkowanie odnosić się będzie do stron prawdziwych, nie będzie możliwości pociągnięcia osoby, która się tego dopuszcza do odpowiedzialności karnej. Kryminalizowane jest, bowiem na podstawie art. 26 u.z.n.k. tylko zachowanie polegające na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie.

Czynem nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 u.z.n.k. jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Ustawodawca tylko przykładowo wskazuje, że utrudnianie takie może następować m.in. poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, co może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że czynu z art. 15 u.z.n.k. dopuścić się może tylko przedsiębiorca, przy czym nie musi być to przedsiębiorca pozostający w stosunku konkurencji z podmiotem, któremu dostęp utrudnia (por. E. Nowińska, M. du Vall: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2005, s. 123). Swoboda dostępu do rynku musi być rozumiana nie tylko jako swoboda wejścia na rynek, ale także swoboda działania na tym rynku. Skoro wyliczenie z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. jest jedynie wyliczeniem przykładowym, prawodawca dopuszcza uznanie również innych zachowań za czyny nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku. Należy zgodzić się z T. Skocznym, iż „sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest (…) takie utrudnianie, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (…), w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. W takiej sytuacji pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub nawet jego wyparcie z rynku nie jest naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest rezultatem wykluczenia go z konfrontacji jakości i cen. Podejmujący takie działania przedsiębiorca poprawia swoją pozycję na rynku nie dzięki poprawie własnej oferty, lecz przez wyeliminowanie konkurenta” (tak T. Skoczny w: J. Szwaja: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, uw. do art. 15 nb. 7). Akceptując powyższe założenie celowościowe regulacji, uznać trzeba, że działaniem utrudniającym dostęp do rynku może być także działanie utrudniające funkcjonowanie na tym rynku, poprzez zakłócenie odbioru reklamy i informacji o przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwie. Działanie w ramach taktyki depozycjonowania polega przecież na tym, że prawdziwe i pochodzące od przedsiębiorcy informacje zamieszczane są w miejscach o złej reputacji (na stronach niskiej jakości), co z kolei oddziałuje na reputację strony przedsiębiorcy, dotkniętej takim działaniem. W wyniku tego pozycja tej strony w rankingach wyszukiwarek spada, jest ona wprawdzie nadal dostępna dla odbiorców, ale na niższych miejscach rankingu, co powoduje, że dostęp przedsiębiorcy do klienteli zostaje utrudniony, skoro zasadniczo poszukujący informacji w wyszukiwarce poprzestają na kilku pierwszych wskazaniach w wynikach wyszukiwania. Działanie takie polegające na zamieszczeniu informacji i odniesień do przedsiębiorcy w miejscach o złej reputacji porównać można do wypowiedzi szkodzących interesom przedsiębiorcy takim jak pomawianie, które zwykło się zaliczać do działań utrudniających dostęp do rynku. Zjawisko depozycjonowania jest praktyką stosunkowo nową, stąd brak w tym przedmiocie jeszcze wypowiedzi orzecznictwa, które powyższą kwalifikację by potwierdzały. Niemniej zawsze ocenę zjawiska depozycjonowania cudzych stron internetowych należy w pierwszej kolejności przeprowadzić na gruncie przepisów szczególnych, jako że mają one pierwszeństwo zastosowania przed klauzulą generalną i nie mogą być łącznie z nią stosowane kumulatywnie. Dopiero po ewentualnym uznaniu, że opisana praktyka nie stanowi utrudnienia dostępu do rynku, należy rozważyć jej ocenę w świetle klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Przepis ten wskazuje na przesłanki uznania konkretnego zachowania (działania lub zaniechania) za czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie takie musi być podjęte w związku z działalnością gospodarczą. Po drugie zachowanie to musi być szkodliwe, to znaczy zagrażać innemu przedsiębiorcy (rozumianemu szeroko: jako podmiot uczestniczący w obrocie gospodarczym) lub naruszać jego interesy (niewątpliwie jest takowym nieuprawnione linkowanie na stronach o niskiej wiarygodności, celem obniżenia pozycji strony przedsiębiorcy w rankingu wyszukiwania). Po trzecie zachowanie takie musi być bezprawne, tzn. sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. W przypadku praktyk depozycjonowania zwykle trudno byłoby wskazać wprost naruszony przepis prawa, niemniej szeroka klauzula dobrych (uczciwych) obyczajów, pozwala dopasować ochronę także w przypadku zachowań, których ustawodawca wprost nie przewidział, a które należy obiektywnie uznać za sprzeczne z zasadami uczciwego postępowania w obrocie. Ocena konkretnego zachowania pod względem jego sprzeczności z dobrymi obyczajami pozostawiona jest zawsze sądowi rozstrzygającemu konkretny spór. Brak jest ogólnej definicji dobrych obyczajów, uznać jednak należy za sprzeczne z dobrymi obyczajami działania nieetyczne, podstępne, nieuczciwe, nierzetelne, prowadzące do zafałszowania współzawodnictwa na rynku. Takim działaniem jest w mojej ocenie praktyka depozycjonowania cudzych stron, sprawca wiedząc bowiem jakie kryteria są decydujące dla operatora wyszukiwarki przy ustalaniu rankingu wyników wyszukiwania, celowo postępuje w taki sposób, aby strona internetowa innego przedsiębiorcy w tym rankingu umieszczona została na niższej pozycji. Doprowadza, więc do postrzegania innego przedsiębiorcy przez operatora wyszukiwarki, jako osoby nieuczciwej promującej swoją stronę, przy czym sprawca zdaje sobie sprawę, że operator wyszukiwarki wyciągnie z tego niekorzystne konsekwencje dla przedsiębiorcy ową praktyką dotkniętego. Niemniej podkreślić jeszcze należy, że dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne wykazanie winy czy zamiaru naruszyciela (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 1.12.2004 r., III CK 15/04).

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może w trybie procesu cywilnego od naruszyciela żądać: zaniechania niedozwolonych działań (a więc praktyki depozycjonowania), oraz usunięcia skutków niedozwolonych działań (usunięcie linkowania ze stron o niskiej wiarygodności), złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (w szczególności może to być oświadczenie złożone wobec operatora systemu wyszukiwania, co może pomóc poszkodowanemu przedsiębiorcy w odbudowaniu pozycji w rankingu stron), naprawienia wyrządzonej szkody, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści oraz zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony. Należy zauważyć, że w przypadku roszczeń o naprawienie szkody i wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, poszkodowany przedsiębiorca musiałby udowodnić dokładną sumę strat własnych i korzyści naruszyciela, wynikłej ze zdepozycjonowania strony poszkodowanego. Ciężar dowodu spoczywa tu w całości na poszkodowanym. Wykazanie wysokości strat będzie niezwykle utrudnione, skoro działania naruszyciela, nie są jedynym czynnikiem branym pod uwagę przez administratora systemów wyszukiwania przy ustalaniu rankingu wyników wyszukiwania i miejsca danej strony w tym rankingu. Na wystąpienie na drogę sądową z roszczeniami z tytułu czynów nieuczciwej konkurencji poszkodowany przedsiębiorca ma trzy lata, roszczenia takie ulegają przedawnieniu właśnie w takim okresie. Bieg przedawnienia rozpoczyna się oddzielnie, co do każdego naruszenia.

———-

Dr Piotr Kostański – adwokat, adiunkt w Katedrze Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, specjalista prawa własności intelektualnej.